Derecho consuetudinario indígena y protocolos comunitarios
El derecho consuetudinario indígena ha sido definido como «ese cuerpo de costumbres, normas y prácticas asociadas que han sido desarrolladas o adoptadas por pueblos indígenas y comunidades locales, bien sea en forma oral o escrita, para regular sus actividades y que consideran vinculantes sin la necesidad de referencia a las autoridades nacionales u otras de tipo temporal».[1] La mayoría de los pueblos indígenas alrededor del mundo siguen dependiendo de su derecho consuetudinario y de sus instituciones para gobernar y gestionar sus tierras, territorios y recursos ambientales. El «derecho consuetudinario indígena sirve para vincular y fortalecer a las comunidades y actúa como un freno a los erráticos cambios de la ley estatal».[2] No todo el derecho indígena –es decir, todas las normas, instituciones, procedimientos para la toma de decisiones, medios para su aplicación, etc.– son consuetudinarios, ya que también pueden incluir leyes derivadas de fuentes estatales, de deliberaciones colectivas o del derecho natural. El derecho consuetudinario en el mundo actual existe en una condición de ‘inter-legalidad’.[3]
El derecho internacional (ej., Convenio 169 de la OIT, DNUDPI) explícitamente reconoce el derecho indígena a sus propias instituciones y a su derecho consuetudinario. Sin embargo, diferentes pueblos gozan de diferentes niveles de reconocimiento nacional del derecho consuetudinario, que va desde el reconocimiento oficial hasta la abierta oposición. La relación con el derecho estatal y con el derecho internacional (de derechos humanos) es compleja y a menudo problemática, pero es esencial para la protección y la prosperidad de las formas de vida de los pueblos indígenas, ya que está entrelazada con su identidad, prácticas y autodeterminación. Los TICCA—territorios de vida que funcionan bien y a largo plazo con frecuencia están acompañados de alguna forma de reconocimiento estatal de su derecho consuetudinario/indígena.
Uno de los muchos desafíos de la interacción entre el derecho consuetudinario/indígena y el derecho estatal es el hecho de que el primero, a fin de mantener su carácter adaptativo y dinámico, a menudo se resiste a ser codificado (que es la forma clásica del derecho estatutario). Sin embargo, gracias a la incidencia de representantes indígenas y de ONG, el derecho internacional ha incorporado un instrumento para hacer frente a esa reticencia: los protocolos comunitarios.
En los artículos 12 y 22 del Protocolo de Nagoya del Convenio sobre la Diversidad Biológica se pide a las Partes que cumplan sus obligaciones teniendo en cuenta el derecho consuetudinario de las comunidades indígenas y locales y sus protocolos comunitarios cuando se trate del acceso y la utilización de los recursos naturales y los #conocimientos tradicionales. Los protocolos comunitarios son instrumentos en forma de documentos en los que las comunidades afirman normas y reglamentos específicos relativos a sus territorios de vida y al acceso y uso de la biodiversidad sobre la base de sus derechos, objetivos y visión de mundo. Estas normas pueden derivarse tanto del derecho consuetudinario como del derecho indígena no consuetudinario. Los protocolos comunitarios se compilan después de extensas consultas internas y de la creación de conciencia legal, generalmente facilitada por las ONG o las organizaciones de base comunitaria. Aunque esto supone una cierta formalización de las normas incorporadas en la práctica consuetudinaria y la transmisión oral, estos protocolos son específicos para cada contexto y pueden ser revisados por la propia comunidad, a diferencia de las leyes estatutarias. Son importantes ya que pueden aumentar la capacidad de una comunidad para reflexionar y posiblemente regenerar las leyes consuetudinarias, los valores, los principios, las necesidades y las funciones de custodia, y pueden promover la aplicación local de las leyes ambientales internacionales y nacionales. En un sentido más amplio, los protocolos son útiles para mostrar a otros (por ejemplo, a los gobiernos locales o a los administradores de áreas protegidas) que las comunidades custodias, y su derecho consuetudinario/indígena, tienen importantes funciones que desempeñar en el gobierno y la gestión de los territorios y en la conservación de la naturaleza, y que merecen formas apropiadas de reconocimiento y apoyo.
Referencias claves:
Santos, 2001; Bavikatte and Jonas, 2009; Shrumm and Jonas, 2012; Swiderska et al., 2012; Tobin, 2013; Tobin, 2014; Weitzner, 2018.
Ver también: Biocultural Community Protocols; IIED page on Cultural Heritage.
[1] Tobin, 2014, página 10.
[2] Ibid, página 1.
[3] Santos, 2001; Weitzner 2018.